قلمرو اذن ولی در نکاح دختر رشیده

  قلمرو اذن ولي در نكاح دختر رشیده

  چكيده                                                       

نقش خانواده در تأمين امنيت و سلامت جامعه از اهميت زيادي برخوردار است. از اين رو، اسلام با هدف تأمين سلامت و سعادت جامعه، شرايطي را براي تشكيل خانواده و انعقاد عقد ازدواج تعيين كرده تا از اين طريق ضامن سلامت جامعه باشد.

در ميان شرايط حاكم بر ازدواج، آنچه امروزه به شدت مورد ترديد قرار دارد، ولايت پدر و جد پدري بر رشيده باكره است. مقاله حاضر به بررسي قلمرو ولايت پدر و جد پدري در نكاح فرزندان، پرداخته است. بررسي روايات و اقوال فقها، نشان مي‌دهد كه ولايت پدر و جد پدري بر اولاد صغير به‌ دليل جنبه حمايتي داشتن، مسلّم و پذيرفته شده ‌است، ولي اعمال اين ولايت شرايطي دارد كه مهم‌ترين آنها، رعايت مصلحت مولي عليه است. در مورد فرزندان بالغ ذكور نيز همه به عدم ولايت ولي قهري معتقدند با اين حال، در مورد ثبوت ولايت ولي بر باكره رشيده اختلاف نظر وجود دارد. هدف اصلي اين مقاله، بررسي ولايت ولي بر باكره رشيده مي‌باشد.

 واژگان كليدي

نكاح، بلوغ، رشد، صغر، ولايت، اذن ولي، ولي قهري.

مقدمه

خانواده به عنوان هسته‌ي اوليه جامعه، در تأمين سلامت و امنيت اجتماعي نقش اساسي دارد، به گونه‌اي كه امنيت اجتماعي در گرو سلامت خانواده است. از اين رو، تشكيل خانواده و انتخاب همسر از اهميت زيادي برخوردار است. به همين دليل دين مبين اسلام براي تشكيل خانواده و عقد ازدواج، شرايط و قيودي را در نظر گرفته است تا ضامن سلامت و سعادت جامعه باشد. در اين ميان بازشناسي دستورهاي دين اسلام از سلايق و افكار متدينين كه در طول زمان به عنوان دستورهاي دين به جامعه عرضه شده است، بسيار اهميت دارد.

يكي از موضوع‌هايي كه در اين اواخر به شدت مورد ترديد و پرسش قرار گرفته‌، اذن ولي و قلمرو آن در ازدواج است. از اين رو، مقاله حاضر براي  پاسخ به اين پرسش به بررسي فقهي و حقوقي اين مسئله مي‌پردازد و به اين منظور، موضوع مورد نظر را در دو مبحث: قلمرو اذن ولي در نكاح صغار و فرزندان غير رشيد و قلمرو اذن ولي در نكاح فرزندان رشيد، بررسي مي‌كند.

يكي از موضوع‌هايي كه در اين اواخر به شدت مورد ترديد و پرسش قرار گرفته‌، اذن ولي و قلمرو آن در ازدواج است. از اين رو، مقاله حاضر براي  پاسخ به اين پرسش به بررسي فقهي و حقوقي اين مسئله مي‌پردازد و به اين منظور، موضوع مورد نظر را در دو مبحث: قلمرو اذن ولي در نكاح صغار و فرزندان غير رشيد و قلمرو اذن ولي در نكاح فرزندان رشيد، بررسي مي‌كند.

مبحث اول ـ قلمرو اذن ولي در نكاح صغير

گفتار اول ـ بررسي فقهي

در فقه اماميه قول مشهور اين است كه ولي مي‌تواند مولي عليه صغير را كه به‌ دليل صغر اراده اش غير نافذ است، به عقد ازدواج فردي در آورد.[1]

البته ولايت پدر و جد پدري مشروط به رعايت مصالح مولي عليه مي‌باشد. بنا بر اين، اگر ولي بدون رعايت مصلحت صغير، او را به عقد ازدواج فردي در آورد، گروهي از فقها آن را غير نافذ و منوط به اجازه صغير بعد از بلوغ مي‌دانند.[2]گروهي ديگر معتقدند كه اصلا عقد بدون رعايت مصلحت صغير باطل است و حتي با اذن بعد از بلوغ نيز نمي توان آن را درست كرد.[3]

سؤالي كه اينجا مطرح مي‌شود، اين است، صغير‌ي كه توسط ولي به عقد ازدواج فردي در آمده است، بعد از بلوغ آيا حق خيار فسخ دارد يا خير؟

مشهور فقهاي اماميه با استناد به صحيحه عبدالله بن صلت معتقدند كه صغير بعد از بلوغ حق فسخ ندارد.[4] عبدالله بن صلت مي‌گويد: از امام صادق(ع) ( در باره‌ دختر صغيره‌ كه پدرش، او را به عقد ازدواج در آورده است) سؤال كردم آيا او بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختيار دارد يا خير؟ حضرت فرمود: خير.[5]

در مورد اولاد ذكور، ديدگاه غير مشهور در فقه، وجود خيار بعد از بلوغ است؛ زيرا بدليل اثبات نفقه و مهر دچار زيان و ضرر شده و بر مبناي قاعده لاضرر، آنان مخيرند كه اين عقد را تنفيذ يا رد كنند. بعضي از فقها با مقايسه اولاد اناث  به اولاد ذكور، در عدم خيار فسخ اولاد اناث بعد از بلوغ نيز ترديد كرده‌اند؛ زيرا آنان معتقدند كه در مورد اناث، ادامه زندگي مشترك بر خلاف ميل و رغبت، نوعي ضرر است. بنا بر اين، با استناد به لاضرر مي‌توان براي وي خيار فسخ را اثبات كرد.[6]

گفتار دوم ـ بررسي حقوقي

قانون مدني افغانستان براي ازدواج، اهليت خاص و متفاوت با اهليتي كه در معاملات مطرح است، در نظر گرفته است. به همين دليل در ماده 70 مقرر كرده كه اهليت ازدواج براي پسران، هيجده سال تمام شمسي و براي دختران، شانزده سال تمام شمسي است. در حالي‌كه سن رشد  را در ماده 39 براي همه‌ي افراد اعم از زن و مرد هيجده سال ذكر كرده است.[7]

قانون مدني افغانستان در ماده 71 در دو بند، حكم ازدواج فرزند كمتر از اهليت ازدواج را بيان كرده و در بند 1 مقرر كرده‌است كه كمتر از سن اهليت ازدواج، عقد با صلاح‌ديد دادگاه يا ولي قهري صورت مي‌گيرد. در بند 2 نيز مقرر كرده كه عقد اولاد كمتر از سن 15 سال به هيچ وجه جايز نيست. [8]

بنا بر اين، قانون مدني افغانستان در مورد صغير، ولايت ولي قهري را نپذيرفته و به عدم انعقاد چنين عقدي حكم نموده است. البته اينكه اين قانون در بند 2 ماده 71 مرز صغر را پانزده سال ذكر كرده، به دليل اختلاف در تعريف محدوده سن بلوغ در فقه اماميه و فقه عامه است.

بلوغ در اصطلاح عبارت است از سني كه غريزه جنسي در آن به حد كافي رشد كرده و شخص آماده توليد مثل باشد.[9] طبق نظر مشهور در فقه اماميه، سن بلوغ، نه سال تمام براي دختر و پانزده سال تمام براي پسر است، ولي مشهور در فقه عامه همان پانزده سال براي دختر و پسر است، گرچه ابوحنيفه، هيجده سال براي پسر و شانزده سال را براي دختر ذكر كرده است. [10]

قانون مدني ايران كه بر گرفته از آراي مشهور فقهاي شيعه است، در ماده 1041، نكاح قبل از سن بلوغ را ممنوع اعلام كرده و در تبصره اين ماده، نكاح قبل از سن بلوغ توسط ولي را به شرط رعايت مصلحت مولي عليه، مجاز دانسته است.[11]

تبصره 1 ماده 1210 اين قانون، سن بلوغ را همان ديدگاه مشهور فقهاي اماميه، يعني نه سال تمام براي دختر و پانزده سال تمام براي پسر اعلام مي‌كند.[12]

نكته قابل ذكر در مورد ماده 1041 قانون مدني ايران، اين است كه نويسندگان اين قانون قبل از انقلاب، بدليل آگاهي از وجود اختلاف در مورد سن بلوغ، اين ماده را به‌گونه‌اي تدوين كرده بود كه به اين اختلاف دامن نزند. « نكاح اناث قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام و نكاح ذكور قبل از رسيدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع‌ذلك در مواردي كه مصالحي اقتضا كند، با پيشنهاد مدعي العموم و تصويب محكمه ممكن است استثنائاً معافيت از شرط سن اعطا شود، ولي در هر حال، اين معافيت نمي‌تواند به اناثي داده شود كه كمتر از 13 سال تمام و به ذكوري شامل گردد كه كمتر از 15 سال تمام دارند.»

بعد از انقلاب، شوراي نگهبان اين ماده را بر خلاف شرع تشخيص داد و آن را در سال 1361 اصلاح كرد كه تقريباً به شكل ماده فعلي تدوين شد. البته بدليل نامتناسب بودن اين اصلاحات با آداب و رسوم مردم، اين ماده بار ديگر در سال 1381 مورد باز بيني و اصلاح قرار گرفت و در آن، سن اهليت براي ازدواج غير از سن بلوغي قرارداده شد كه تبصره ماده 1210 مقرر كرده بود و در آن، سن اهليت ازدواج براي پسران پانزده سال تمام شمسي و براي دختران سيزده سال تمام شمسي اعلام شد. هم‌چنين تشخيص مصلحت مولي عليه به دادگاه صالح واگذار شد.[13]ماده اصلاحي سال 1381 بدين شرح است: « عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15سال شمسي منوط به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت، با تشخيص دادگاه صالح، مي‌باشد.»

نكته قابل توجه درباره بلوغ، اين است كه بلوغ در حقوق اسلامي يك مسأله‌اي طبيعي و فيزيولوژيكي است كه زمان آن در افراد و مناطق متفاوت، مختلف است[14] و سن يكي از اماره‌هاي اين تغيير فيزيولوژيكي است. اگر اين مبنا پذيرفته شود، تعيين سن بلوغ بايد بر اساس غلبه و با توجه به وضع جسمي و آب و هوا و ساير شرايطي اقليمي حاكم بر اقوام مختلف صورت گيرد و جنبه كلي و قاعده الزامي براي همه اقوام ندارد.[15]اختلاف احاديث منقول از معصومين (ع) مؤيد اين ديدگاه است كه به چند مورد اشاره مي‌شود:

الف) روايات مربوط به پانزده سال

1. روى أنس بن مالك أن النبي ( عليه السلام ) قال : إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه واخذت منه الحدود .[16]يعني فرزند وقت پانزده سال را تمام كرد بر او اعمالش ثبت مي‌شود و حدود بر او جاري مي‌شود. اين روايت نبوي منقول در كتب روايي عامه سن تكليف را به صراحت پانزده سال ذكر كرده است.

2. وروى عبد الله بن عمر قال: عرضت على رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) عام بدر، وأنا ابن ثلاث عشرة سنة فردني ، وعرضت عليه عام الخندق ، وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني في المقاتلة[17] . عبدالله بن عمر مي‌گويد سال جنگ بدر من سيزده سال داشتم براي رفتن به جنگ، خدمت پيامبر(ص) رسيدم، به من اجازه نداد، ولي در سال جنگ خندق من پانزده سال داشتم، حضرت به من اجازه حضور در جنگ را داد.

3. عن حمزة بن حمران ، عن أبي جعفر عليه السلام قال : « والغلام لا يجوز أمره في الشراء والبيع ، ولا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة ( أو يحتلم ) أو يشعر أو ينبت قبل ذلك.»[18] حمزه بن حمران از امام صادق (ع) نقل مي‌كند كه حضرت فرمود: پسر قبل از اينكه به سن پانزده سال برسد يا محتلم شود يا مو بر مواضع خاص او برويد، نمي‌تواند خريد و فروش انجام دهد.

ب) رواياتي مربوط به سيزده سال

1. عن ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام  قال : إذا بلغ الغلام أشده ثلاث عشرة سنة ، ودخل في الاربع عشرة ، وجب عليه ما وجب على المحتلمين ، احتلم أو لم يحتلم ، وكتبت عليه السيئات ، وكتبت له الحسنات ، وجاز أمره في كل شئ.[19]ابن سنان از امام صادق(ع) نقل مي‌كند كه حضرت فرمود: فرزند وقت سيزده سال را تمام كرد و وارد چهارده سال شد، بالغ مي‌شود، و بر او تكاليف واجب و در مقابل سيئاتش پاسخ گو است و حسناتش نيز ثبت مي‌شود، چه محتلم شود يا نشود.

2. قال ابو حمزه الثمالي قلت لابي جعفر عليه السلام : جعلت فداك في كم يجري الاحكام على الصبيان ؟ قال : في ثلاث عشرة سنة وأربع عشرة سنة ، قلت : فإنه لم يحتلم ؟ قال : وإن لم يحتلم فإن الاحكام تجري عليه. [20]ابوحمزه ثمالي مي‌گويد: به امام باقر(ع) عرض كردم، فدايت شوم، تكاليف از كي به عهده صبيان گذاشته مي‌شود؟ حضرت فرمود: از سيزده سالگي. عرض كردم اگرچه محتلم نشود؟ حضرت فرمود: اگرچه محتلم نشود، احكام الهي بر او جاري مي‌شود.

3. موثقة عمار قال : سألت أبا عبد الله عن الغلام متى تجب عليه الصلاة ؟ قال : إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة ، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه ( الصلاة ، وجرى عليه القلم ) والجارية مثل ذلك إذا أتى لها ثلاث عشرة سنة ، أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة، وجرى عليها القلم.[21]عمار مي‌گويد از امام صادق(ع) پرسيدم، براي پسران از كي نماز واجب مي‌شود؟ حضرت فرمود: از سيزده سالگي، ولي اگر قبل از آن محتلم شود، نماز از زمان احتلام واجب مي‌شود. و براي دختران نيز از سيزده سالگي نماز واجب مي‌شود، و اگر قبل از آن حيض شود، از حين حيض تكاليف بر او واجب مي‌شود.

سن بلوغ براي پسران، پانزده سال تمام قمري و براي دختران، نه سال تمام قمري در ميان فقهاي اماميه مشهور است و حتي بزرگاني هم چون شيخ طوسي در كتاب خلاف و سيد مرتضي در غنيه ادعاي اجماع كرده‌اند.[22] ولي آنچه در خارج و به صورت عيني مشاهده مي‌شود، بلوغ كاملا مرتبط با شرايط محيطي و آب و هوايي و تغذيه است، در بسياري از مناطق، دختر نه ساله كودكي بيش نيست و هرگز به آن رشد عقلي و فكري لازم براي انجام تكاليف شرعي و مسئوليت نمي‌رسد. از اين رو، قرار دادن بار تكليف و مسئوليت بر دوش يك كودك نه ساله كه به هيچ وجه از تكليف و مسئوليت چيزي نمي‌فهمد، با فلسفه احكام و مسئوليت‌ها در تضاد است. به نظر مي‌رسد روايات دال بر نه سال براي دختران و پانزده سال براي پسران را بايد بر قضيه خارجيه حمل كرد و به منطقه خاص و شرايط آب هوايي خاص مربوط دانست، نه يك قضيه واقعيه براي تمام اعصار و مناطق.

مبحث دوم ـ قلمرو اذن در نكاح فرزندان رشيد

گفتار اول ـ بررسي فقهي

در مورد پسران بالغ و رشيد جاي بحث و ترديدي نيست و همه به عدم ولايت ولي قهري در نكاح معتقدند. در مورد دختر رشيده كه يك بار شوهر كرده، نيز همه به عدم ولايت ولي قهري معتقدند. ولي از جمله مسائلي كه علماي شيعه درباره‌ آن دچار اختلاف نظر شده اند، مسأله‌ي قلمرو اذن ولي در نكاح دختر باكره‌‌ رشيده است. از سوي فقهاي اماميه در اين زمينه پنج نظر مختلف ارائه شده است:

1.      استقلال ولي؛ يعني پدر و جد پدري بدون نظرخواهي و اذن دختر مي‌تواند او را به عقد شوهر درآورند؛

2.      استقلال دختر؛ يعني دختر مي‌تواند بدون اجازه‌ي ولي، شوهر كند؛

3.      اجازه‌ي هردو طرف شرط است؛ يعني نه دختر به تنهايي مي‌تواند شوهر كند و نه ولي مي‌تواند بدون اجازه‌ي دختر، او را شوهر دهد؛

4.      ولي در ازدواج دايم، ولايت دارد، اما در ازدواج موقت ولايت ندارد؛

5.      ولي در مورد ازدواج موقت ولايت دارند، اما در ازدواج دايم ولايت ندارد.[23]

سه ديدگاه اول، از اهميت بيشتري برخوردار است. پس در اين مقاله فقط به اين سه ديدگاه پرداخته خواهد شد.

1. نظريه استقلال ولي

علت عمده اختلاف نظر فقها درباره‌ قلمرو ولايت ولي در ازدواج دختر رشيده، وجود احاديث متفاوت در اين زمينه مي‌باشد. ما در ضمن بررسي نظريات به اين احاديث نيز اشاره خواهيم كرد. بزرگاني چون مرحوم بحراني و شيخ طوسي در اكثر كتاب هايش و شيخ صدوق، برخي از پيروان اين ديدگاهند كه در ذيل به اقوال برخي از آنان اشاره مي‌شود. شيخ طوسي مي‌فرمايد: «لايجوز للبكر أن تعقد علي نفسها نكاح الدوام الا باذن أبيها. فان عقدت علي نفسها بغير اذ ابيها كان العقد موقوفاً علي رضا الاب.»[24]ايشان صحت عقد باكره رشيده را به اذن ولي منوط مي‌كند. شيخ مفيد(ره) مي فرمايد: « و ان عقدت علي نفسها بعد البلوغ بغير اذن أبيها خالفت السنة، و بطل العقد الا ان يجيزه الأب».[25]وي به صراحت مي‌فرمايد كه عقد بدون اذن ولي باطل است.

مستندات نظريه

الف) استصحاب

 در دوران صغر ولايت ولي ثابت بود، لذا آن را استصحاب مي‌كنيم. در مورد استصحاب مي‌توان گفت يكي از شرايط استصحاب، وجود حالت سابقه است كه در اينجا چنين نيست؛ زيرا حالت سابقه براي اثبات ولايت ولي، صغر است، ولي آنچه الان داريم، تبديل صغر به كبر و رشد است. از طرفي ديگر، ولايت بر خلاف اصل است پس به قدر متقين آن كه همان صغر باشد، بايد اكتفا شود.

ب) نقصان فكري زنان

 اين گروه از فقها معتقدند زنان به دليل نقصان فكري، در شناختن مردان صالح براي زندگي قاصرند، برخود و خانواده اش ضرر وارد مي‌كنند. از اين رو، ولايت  پدر و جد پدري براي حمايت از آنان وضع شده است.[26]

 ج) روايات

1.... محمد بن مسلم عن احدهما(ع) (اي الصادقين) قال: لاتستأمر الجارية اذا كانت بين ابويها ليس لها مع الاب امر، و قال: يستأمر ها كل احد ما عدالاب.[27]

محمد بن مسلم از امام صادق يا باقر(ع) نقل مي‌كند كه آن حضرت فرمود: از دختري كه نزد پدر و مادر زندگي مي‌كند،[ در باره ازدواج] نظرخواهي لازم نيست. با وجود پدر هيچ امري براي او نيست و حضرت در ادامه فرمود: همه از دختر نظرخواهي مي‌كند به جز پدر.

2. عبدالله بن الصلت قال: سألت ابا الحسن الرضا(ع) عن الجارية الصغيرة يتزوجها ابوها، ألهَا امرٌ اذا بلغت؟ قال: لا ليس لها مع ابيها امر، قال : وسألته عن البكر اذا بلغت مبلغ النساء ألهَا مع ابيها امرٌ؟ قال: لا، ليس مع ابيها امر مالم تكبر.[28]

ابن صلت مي‌گويد: از امام رضا(ع) درباره‌ دختر صغير سؤال كردم كه پدرش او را به شوهر مي‌دهد. آيا بعد از اينكه بالغ شد، امري براي او هست؟ فرمود: نه، با وجود پدر براي او هيچ امري نيست. و مي‌گويد: از باكره‌اي كه به اندازه‌ زنان رسيده است (وقت شوهر كردن‌شان است) سؤال كردم كه آيا با وجود پدر براي او امري هست؟ فرمود: نه، تازماني كه بزرگ نشده است، با وجود پدر، امري براي او نيست.

3. عن ابي عبدالله (ع) قال: لاتستأمر الجارية التي بين ابويها اذا اراد ابوها أن يزوجها، هو انظر لها، و اما الثيب فانها تستأذن و ان كانت بين ابويها اذا اراد أن يزوجها.[29]

امام صادق(ع) فرمود: از دختري كه پيش پدر و مادر زندگي مي‌كند، اگر پدر بخواهد او را به شوهر بدهد، نظرخواهي لازم نيست و پدر حال او را در نظر مي‌گيرد، ولي زن بيوه  اگر چه پيش پدر ومادر زندگي كند، اگر بخواهد او را شوهر دهد، اذن او لازم است.

4. ... عن ابي عبدالله(ع)في الجارية يزوجها ابوها بغير رضا منها؟ قال: ليس لها مع ابيها امر، اذا انكحها جاز نكاحه و ان كانت كارهة.[30]

از امام صادق(ع) در مورد دختري كه پدرش، او را بدون رضايت وي به شوهر مي‌دهد، سؤال شد، حضرت فرمود: با وجود پدر، براي او هيچ اختياري نيست. پدر مجاز است او را به عقد نكاح در آورد، اگر چه او كراهت داشته باشد.

البته در اين حديث، به رشيده و صغيره اشاره‌اي نشده است، پس مي‌توان گفت ممكن است در مورد صغيره باشد.

5. ...سألته(موسي بن جعفر(ع)) عن الرجل هل يصلح أن يزوج ابنته بغير اذنها؟ قال: نعم، ليس يكون للولد أمر الا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذالك فتلك لايجوز نكاحها الا أن تستأمر.[31]

از امام كاظم(ع) سؤال شد كه آيا مرد مجاز است، دخترش را بدون اذن او به شوهر بدهد؟ فرمود: بلي، براي دختر هيچ امري نيست، مگر اينكه زن باشد و قبلاً شوهر كرده باشد. پس در اين مورد، نكاح بدون نظر خواهي جايز نيست.

در مورد اين احاديث، گرچه بعضي از آنها تصريح به رشيده ندارند، ولي در مجموع اكثر آنها از نظر دلالت روشن هستند. پس بايد با احاديث ديگر، مقايسه و تحليل شود.

2. نظريه استقلال باكره رشيده

مشهور فقهاي متأخرين اماميه و برخي از قدما به اين ديدگاه معتقد‌ند.

 شهيد اول (ره) مي‌فرمايد: «لا (اي لا ولاية) علي البكر البالغة الرشيدة في الاصح للاية[32]و الاخبار و الاصل».[33]وي ولايت ولي قهري را از باكره رشيده منتفي مي‌داند. علامه حلي(ره) نيز مي‌فرمايد: « ولا ولاية علي البالغ الرشيد الحر إجماعاً ولا علي البالغة الرشيدة الحرة و ان كانت بكراً علي الاصح في المنقطع والدائم».[34]بسياري از بزرگان ديگر نيز بر اين عقيده‌اند.

مستندات نظريه

الف) آيات

آيه 232 سوره بقره كه در مورد طلاق و عده وفات است، مي‌گويد: وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ ذَلِكَ يُوعَظُ بِهِ مَنْ كَانَ مِنْكُمْ يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الآخِرِ ذَلِكُمْ أَزْكَى لَكُمْ وَأَطْهَرُ وَاللَّهُ يَعْلَمُ وَأَنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ »؛ هنگامي كه زنان را طلاق داديد وعده‌ي خود را به ‌پايان‌ رساندند، مانع آنها از ازدواج نشويد ....

عموم و اطلاق آيه باكره‌اي كه ازدواج كرده است و بعد طلاق داده شده است را شامل مي‌شود. اما[35]استدلال به آيه شريفه كامل نيست؛ زيرا بر فرض كه آيه، مطلقه غير مدخول بها را شامل شود اما رشيده‌اي را كه تا كنون شوهر نكرده را شامل نمي‌شود، در حالي‌كه اغلب قريب به اتفاق مصاديق بحث، رشيده‌اي است كه تا هنوز شوهر نكرده است.

ب) روايات

1. ...عن سعدان بن مسلم قال: قال ابو عبدالله (ع): لا بأس بتزويج البكر اذا رضيت من غير اذن ابيها.[36]

سعدان بن مسلم مي‌گويد: امام صادق(ع) فرمود: ازدواج با باكره بدون اذن پدرش اشكالي ندارد.

2. ... احمد بن محمد بن عيسي عن رجاله منهم محمد بن مسلم قال ابو عبدالله(ع): لابأس بتزويج البكر اذا رضيت من غير اذن ابيها.[37] محمد بن مسلم از امام صادق(ع) نقل مي‌كند كه حضرت فرمود: ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر اشكال ندارد.

3. ...عن ابي عبدالله (ع) قال: الجارية البكر التي لها اب لا تتزوج الا باذن ابيها. وقال اذا كانت مالكة لامرها تزوجت متي شائت.[38]

امام صادق(ع) فرمود: دختر باكره‌اي كه پدر دارد، نبايد بدون اذن پدرش ازدواج كند. در ادامه فرمود: دختري كه مالك امر خويش باشد، هر وقت خواست، مي‌تواند ازدواج كند.

بخش اول اين حديث بر صغيره به قرينه بخش دوم كه تعبير اختيار امرش به دست خودش دارد، حمل مي‌شود.

4. ...عن ابي عبدالله(ع) قال: تزوج المرأة من شائت اذا كانت مالكة لامرها فان شائت جعلت وليا.[39]

امام صادق(ع) فرمود: زني كه اختيار امورش به‌ دست خودش است، هر وقت بخواهد، مي‌تواند ازدواج كند و اگر خواست، مي‌تواند برايش ولي قرار دهد.( يعني اختيارش را به ولي واگذار كند).

5. ...عن ابي جعفر(ع) قال: المرأة التي قد ملكت نفسها، غير السفيه ولا المولي عليها أن تزويجها بغير ولي جائز.[40]

امام باقر(ع) فرمود: زني كه مالك نفس خود هست و جزء محجورين نيست، بدون اذن ولي مي‌تواند ازدواج كند.

6. ... عن ابي جعفر(ع) قال: اذا كانت امرأة مالكة امرها، تبيع وتشتري و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ماشائت، فإن امرها جائز، تزوج إن شائت بغير اذن وليها و إن لم تكن كذالك فلا يجوز تزويجها الا باذن وليها.[41]

امام باقر(ع) فرمود: هر وقت زن، مالك امر خود باشد، مي‌تواند خريد و فروش كند و شهادت دهد يا از مالش به هر اندازه كه بخواهد، ببخشد. اگر خواست، مي‌تواند بدون اجازه‌ي ولي، ازدواج كند و ....

7. ...عن سعدان بن مسلم عن رجل عن ابي عبدالله(ع) قال: لابأس بتزويج البكر اذا رضيت من غير اذن ابويها.[42]

سعدان ابن مسلم از قول مردي مي‌گويد كه امام صادق(ع)  فرمود: ازدواج با باكره بدون اذن ابوين اشكالي ندارد.

8. ...عن ابن بريدة، عن ابيه قال: جاءت فتاة الي النبي(ص) فقالت: ان ابي زوجني ابن اخيه ليرفع بي خسيسته قال، فجعل الامر اليها. فقالت: قد اجزت ماصنع ابي. ولكن اردت ان تعلم النساء ان ليس الي الآباء من الامر شيء.[43]

ابن بريده از قول پدرش مي‌گويد: دختري نزد پيامبر اكرم(ص) آمد و گفت: پدرم مرا به ازدواج پسر برادرش درآورده است تا به وسيله‌ي من خساست و پستي اش را برطرف كند. پيامبر(ص) فرمود: امر به دست دختر است. پس دختر گفت: مي‌خواستم آنچه را پدرم انجام داده است، اجازه دهم، ولي مي‌خواهم زنان بدانند كه پدران در اين امر( ازدواج) دخالتي ندارند.

عمده دليل اين دو نظريه، رواياتي است كه در بالا نقل شد و در ظاهر، اين دو دسته از روايات متعارض است و راه جمع بين آنها اين است كه:

 1. آن دسته از روايات كه باكره را از ازدواج بدون اذن پدر نهي مي‌كند، حمل بر كراهت شود.

2. آن دسته از روايات كه با وجود پدر، هر امري را از رشيده باكره منتفي مي‌دانند، حمل بر نفي كمال شود، همانند نبوي شريف « لاصلاة لجار المسجد الا في المسجد».[44] بنا بر اين، اذن ولي قهري به دليل تجربه و آگاهي بيشتر فقط جنبه‌ي استحبابي براي كمك و انتخاب بهتر براي باكره‌ رشيده دارد.

ج) اجماع

 اين اجماع را سيد مرتضي ادعا كرده است. [45]  (اجماع منقول)

د) اصل « أصالة عدم اشتراط إذن الولي في صحة العقد».[46]

اصل، عدم شرطيت اذن ولي در صحت عقد رشيده باكره است و اين اصل ناشي از اصالت عدم شرطيت ولايت كسي بر كسي ديگر است.

3. نظريه عدم استقلال باكره و ولي

مستندات نظريه

الف) جمع ميان ادله

 بعضي از ادله بر استقلال باكره و بعضي ديگر بر استقلال پدر دلالت داشت. پس هر دو گروه از ادله، اثبات اختيار براي پدر و دختر را مي‌رساند و  اخذ به مفهوم هر دو گروه از ادله اشتراك را مي‌رساند.

ب) روايات

1. ...عن ابي عبدالله(ع) قال: لا تزوج ذوات الآباء من الابكار الا باذن آبائهّن.[47]

امام صادق(ع) فرمود: باكره هايي كه پدر دارند، بدون اذن پدرانشان ازدواج نكنند.

گرچه فقها به اين حديث براي شراكت پدر و دختر در اذن استدلال نكرده اند، ولي به نظر مي‌رسد از حديث مي‌توان معني شراكت را فهميد؛ زيرا مفهوم حديث اين است كه دختر علاوه بر رضايت خودش، اذن پدر را نيز بگيرد، نه اينكه خودش هيچ كاره باشد.[48]

2.موثقه صفوان: استشاره عبدالرحمن، موسي بن جعفر(ع) في تزويج ابنته لا بن اخيه فقال: افعل و يكوون ذالك برضاها، فان لها في نفسها نصيباً قال: و استشار خالد بن داود، موسي بن جعفر(ع) في تزويج ابنته علي بن جعفر فقال: افعل و يكون ذالك برضاها فان لها في نفسها حظا.[49]

عبدالرحمان در مورد ازدواج دخترش با فرزند برادرش با حضرت موسي بن جعفر(ع) مشورت كرد، حضرت فرمود: اين كار را با اجازه دخترت انجام بده .....

گفتار دوم ـ بررسي حقوقي

امروزه بسياري از حقوق‌دانان و فقها بر عدم ولايت پدر و جد پدري نسبت به باكره رشيده معتقدند.[50]قانون مدني افغانستان در ماده 80 صريحاً اعلام مي‌كند كه رشيده عاقله مي‌تواند بدون اذن ولي ازدواج نمايد.[51]قانون مدني افغانستان كه برگرفته از فقه حنفي است، به پيروي از فقه حنفيه، به ولايت ولي قهري بر باكره رشيده اعتقادي ندارد، لذا به عدم نياز اذن ولي حكم داده‌است.[52]

قانون مدني ايران در ماده 1043 مقرر كرده كه نكاح دختري كه به سن بلوغ رسيده، منوط به اجازه پدر است، ولي اگر پدر و جد پدري بدون علت موجه  از دادن اجازه خودداري كند، اجازه آنان ساقط مي‌شود.« نكاح دختر اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط در اين صورت، دختر مي‌تواند با معرفي كامل مردي كه مي‌خواهد، با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص، به دفتر ازدواج، مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد».

اين ماده به پيروي از ديدگاه غالب در فقه اماميه، ولايت پدر و جد پدري را براي دختر باكره رشيده نيز به رسميت شناخته است. شايد عمده ترين دليل براي اين مسأله، ايده حمايت از دختر باشد؛ زيرا پيروان اين نظريه معتقدند كه زنان بدليل ساختار روحي و رواني، رقيق القلب بودن و حساس بودن، به حمايت نياز دارند.

نتيجه

از مجموع بحثهاي گذشته و مراجعه به اقوال مختلف فقها و روايات وارده مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسيده باشد، به گونه اي كه بتواند در امور مالي خود به طور مستقل تصرف كند، در انتخاب همسر و نكاح نيز مستقل است و پدر يا جد پدري بر او ولايت ندارند و اجازه آنها  شرط صحت عقد نيست، هر چند جلب نظر و موافقت آنها پسنديده و مخالفت آنان، مكروه و ناپسند است.

بسياري از روايات به ظاهر بر اين امر دلالت دارند كه پدر يا جد پدري بر دختر باكره ولايت دارند يا بدون اذن آنها نمي تواند ازدواج كند، از قبيل روايات گروه اول. بسياري از روايات نيز به وضوح، بر استقلال دختر باكره رشيده در امر نكاح دلالت مي‌كنند، از قبيل روايات گروه دوم. از جمله مي‌توان به خبر ناظر به عمل پيامبر اكرم (ص) اشاره كرد كه ايشان  اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. مثل خبر ابن بريده.

در روايات وارده از ائمه اطهار عليهم السلام نيز مواردي ديده مي شود كه بر استقلال دختر و عدم ولايت پدر در ازدواج دلالت دارد.

بنا بر اين، راه جمع بين اين دو دسته از روايات، اين است كه بگوييم روايات نافي ولايت پدر و جد پدري، حمل بر نفي وجوب مي‌شود. و روايات نافي استقلال باكره رشيده، حمل بر استحباب اذن گرفتن از پدر و جد پدري مي‌شود.

همان طور كه گفته شد، بسياري از فقها به عدم ولايت پدر و جد پدري بر دختر باكره رشيده معتقدند و كسب اذن پدر يا جد پدري را فقط يك امر پسنديده و به عنوان احترام آنان مي‌دانند، نه يك تكليف الزامي. عده‌ي ديگري از فقها نيز به عنوان احتياط، كسب رضايت پدر را مطرح مي‌كنند.

  پي نوشت

 [1] . مصطفي محقق داماد، حقوق خانواده، تهران، مركز نشر علوم اسلامي، 1385، چ 13، ص 49.